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A SUBSTITUIÇÃO DO POLO PASSIVO EM EXECUÇÃO FISCAL


A SUBSTITUIÇÃO DO POLO PASSIVO EM EXECUÇÃO FISCAL

Primeiramente se faz necessário tecer alguns comentários iniciais para entendimento da possibilidade de venda do fundo de comércio empresarial.

A teoria do fundo de comércio tem sido muito frutífera na teoria geral do Direito Comercial por muito tempo, caracterizando-se, em síntese, como o conjunto de bens materiais e imateriais que o comerciante ou empresário dispõe para o exercício de suas atividades.

 Segundo Rubens Requião: "O fundo de comércio ou estabelecimento comercial é o instrumento da atividade do empresário. Com ele o empresário comercial aparelha-se para exercer sua atividade. Forma o fundo de comércio a base física da empresa, constituindo um instrumento da atividade empresarial. O Código italiano o define como o complexo dos bens organizados pelo empresário, para o exercício da empresa" in Curso de Direito Comercial, 21ªed., São Paulo, Saraiva, v. 1, p. 203/204.

 Essa também é a concepção de Fran Martins, que conceitua fundo de comércio como o "conjunto de elementos corpóreos e incorpóreos utilizados pelos comerciantes para exercerem com sucesso suas atividades, visando sempre à atração da freguesia". In MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial. Rio de Janeiro. Forense, 1999. P. 327-329.

 A legislação pátria também tem descrição legal de fundo de comércio que nos termos do Código Civil de 2002:

 Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.

 Assim também é a posição do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao julgar a ação de desapropriação n. 0003190-17.2006.8.26.0145, onde proprietário de imóvel locado foi desapropriado pela Prefeitura e requereu indenização pelo fundo de comércio perdido, julgamento realizado em 22.11.2010, sob relatoria do Desembargador Oliveira Santos da 6ª Câmara de Direito Público:

O fundo de comércio, isto é, o estabelecimento comercial, é elemento integrante do patrimônio do empresário. Trata-se, pois, do conjunto de bens corpóreos e incorpóreos organizados para o desenvolvimento de atividade empresarial. E o ponto comercial, qual seja, o local onde se desenvolve a empresa, agrega valor tão-somente ao estabelecimento.

Outra manifestação do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo segue os mesmos termos sobre os bens que formam o fundo de comércio:

Franquia - Rescisão contratual - Disputa do fundo de comércio - Conjunto de bens materiais e imateriais que, formado em colaboração recíproca entre a franqueada e a franqueadora, pertence a ambas em igual proporção - Recurso da franqueada provido em parte para esse fim, desprovido o de seus sócios e o da franqueadora."

(TJ-SP, Apelação 7382991-1/00, 13ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Luiz Sabbato, Data de Julgamento: 07/04/2010)

 

Neste sentido, verificado o conjunto das análises cadastrais das empresas, adquirente do comércio e vendedora, comprova-se a existência de sucessão de empresas de fato.

Passada a teoria sobre descrição legal e doutrinária sobre fundo de comércio e sua possibilidade de venda, como também possibilidade de sucessões entre empresas, passemos a matéria tributária.

 Para que se fique bem mais clara a sucessão, se faz necessário comprovar que há também identidade de todas as atividades empresariais exercidas pela devedora originária, denotando que esta transferiu, de fato, todo o seu fundo de comércio para empresa sucessora.

Com tal comprovação, forçoso, portanto, por todos esses fatores, reconhecer a aplicação do disposto no art. 133, do CTN.

 

Assim é descrito o artigo acima exposto:

 

Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:

 I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;

 

 

Nesse sentido a jurisprudência:

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - SUCESSÃO - ARTIGO 133 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL.

1. A inclusão de empresa no polo passivo da execução fiscal na qualidade de sucessora tributária da executada está disciplinada no art. 133 do Código Tributário Nacional.

2. Haverá sucessão de empresas se uma pessoa jurídica adquirir o fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional de outra e continuar com o mesmo ramo de negócio da anterior, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual.

3. A sucessora responde pelos tributos devidos pela sucedida, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido.

4. O redirecionamento da execução à empresa apontada como sucessora exige fortes indícios dos pressupostos de responsabilização estabelecidos na lei.

5. Há fortes indícios de confusão patrimonial e exercício da mesma atividade, a ensejar a responsabilidade da sucessora.

6. Agravo regimental prejudicado e agravo de instrumento desprovido".(e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/08/2013, DESEMBARGADORA FEDERAL MARLI FERREIRA)

 

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO LEGAL. ART. 557, 1º, CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DE EMPRESA NO POLO PASSIVO. FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. SUCESSÃO TRIBUTÁRIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. - A decisão agravada está em consonância com o disposto no artigo 557 do Código de Processo Civil, visto que supedaneada em jurisprudência consolidada do E. Supremo Tribunal Federal e desta Corte. - No que tange à existência de grupo econômico e a inclusão da empresa "GRANOL INDÚSTRIA, COMÉRCIO E EXPORTAÇÃO S/A" no pólo passivo da execução fiscal, o Colendo STJ firmou entendimento no sentido do simples fato de duas empresas integrarem o mesmo grupo econômico não ser suficiente à caracterização da solidariedade passiva em execução fiscal (AgRg no AREsp 21.073/RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJE 26.10.2011 E AgRg no Ag 1.240.335/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJE 25.05.2011.)

 

Assim, tendo em vista a possibilidade legal e jurisprudencial aparentemente clara da substituição da empresa adquirida pela empresa adquirente nas execuções fiscais, abre-se um segundo questionamento, qual seja a possibilidade de ficarem as duas empresas solidariamente responsável na execução fiscal.

 

Se assim fosse, ao apresentar uma defesa no processo, ao invés de se livrar do processo e redirecioná-lo para a empresa adquirente, haveria a inclusão simplesmente da empresa adquirente em conjunto com a empresa já existente, abrindo mais uma possibilidade de cobrança do fisco contra dois executados.

 A lei estabelece solidariedade da seguinte forma:

 Art. 124. São solidariamente obrigadas:

I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;

II - as pessoas expressamente designadas por lei.

Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.

 

Ocorre que já existe jurisprudência firmada no sentido de não haver responsabilidade tributária solidária nos casos como o aqui discutido.

 

Esse o entendimento do STJ:

 TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ISS. LEGITIMIDADE PASSIVA. GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE. INEXISTÊNCIA. SÚMULA 7/STJ.

1. A jurisprudência do STJ entende que existe responsabilidade tributária solidária entre empresas de um mesmo grupo econômico, apenas quando ambas realizem conjuntamente a situação configuradora do fato gerador, não bastando o mero interesse econômico na consecução de referida situação.

2. A pretensão da recorrente em ver reconhecido o interesse comum entre o Banco Bradesco S/A e a empresa de leasing na ocorrência do fato gerador do crédito tributário encontra óbice na Súmula 7 desta Corte. Agravo regimental improvido.(AgRg no AREsp 21.073/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/10/2011, DJe 26/10/2011)

 

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. EXECUÇÃO FISCAL. PESSOAS JURÍDICAS QUE PERTENCEM AO MESMO GRUPO ECONÔMICO. CIRCUNSTÂNCIA QUE, POR SI SÓ, NÃO ENSEJA SOLIDARIEDADE PASSIVA.

1. Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que inadmitiu recurso especial interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que decidiu pela incidência do ISS no arrendamento mercantil e pela ilegitimidade do Banco Mercantil do Brasil S/A para figurar no pólo passivo da demanda.

2. A Primeira Seção/STJ pacificou entendimento no sentido de que o fato de haver pessoas jurídicas que pertençam ao mesmo grupo econômico, por si só, não enseja a responsabilidade solidária, na forma prevista no art. 124 do CTN. Precedentes: EREsp 859616/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/02/2011, DJe 18/02/2011; EREsp 834044/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/09/2010, DJe 29/09/2010).

3. O que a recorrente pretende com a tese de ofensa ao art. 124 do CTN - legitimidade do Banco para integrar a lide -, é, na verdade, rever a premissa fixada pelo Tribunal de origem, soberano na avaliação do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que é vedado ao Superior Tribunal de Justiça por sua Súmula 7/STJ.

4. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 1392703/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/06/2011, DJe 14/06/2011)

 Assim, inexistente indício de que as empresas do grupo tenham participado, por ação ou omissão, para a ocorrência do fato gerador ou para a inadimplência fiscal da executada, nos termos do art. 125, I do CTN:

 Art. 125. Salvo disposição de lei em contrário, são os seguintes os efeitos da solidariedade:

         I - o pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais;

        II - a isenção ou remissão de crédito exonera todos os obrigados, salvo se outorgada pessoalmente a um deles, subsistindo, nesse caso, a solidariedade quanto aos demais pelo saldo;

        III - a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica aos demais.

 

Com o entendimento explanado acima, verifica-se também que a lei e jurisprudência constituem fundamentos suficientes para a exclusão de responsabilidade solidária e responsabilização exclusiva da empresa que adquiriu o fundo de comércio com relação aos tributos deixados pela empresa adquirida.

Asssim, verifica-se a possibilidade legal de transferência de obrigações tributárias, incluindo Execuções Fiscais em andamento, para empresa que adquiriu fundo de comércio de empresa devedora ao fisco.

Também podemos concluir pela possibilidade legal de inexistência de solidariedade das dívidas, desde que se comprove a continuidade das mesmas atividades comerciais antes exercidas.


José Carlos Ignatz Júnior
Postado em 28/06/2016
CRIMINAL 24H